Propietarios del conocimiento

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Los avances tecnológicos ponen eso del revés. Las fotocopiadoras, los casetes y ahora los ordenadores e Internet han convertido en vapor la ya de por sí inmaterial obra intelectual. La posibilidad actual de hacer copias rápidas y baratas hace que hoy las leyes de propiedad intelectual tengan como principales destinatarios no a los editores sino a los ciudadanos.

El principal problema con el que se encuentra el afán privatizador que alientan las empresas titulares de los derechos de propiedad intelectual está en la intangibilidad de las obras intelectuales. No todo es susceptible de ser una propiedad privada. De hecho, la propiedad intelectual es una ficción. Las leyes pretenden el imposible de que alguien pueda apropiarse de algo inmaterial como quien se apropia de un coche o de una casa. Cerrar la puerta es una forma muy sencilla de impedir a los demás el uso de mi vivienda, pero ¿cómo hacer eso con una canción que no está en ninguna parte y en todos sitios? Podríamos hacer leyes que dijeran que el aire es una "propiedad especial", como lo es la intelectual, pero eso no impediría que la práctica común chocara con ese invento legal. Y eso es justo lo que ocurre hoy con la propiedad intelectual: la realidad social vuelve del revés a unas leyes que pretenden proteger un interés que se basa en una fantasía.

Por más que los fanáticos del copyright se empeñen, la propiedad intelectual no puede compararse con el resto de propiedades sobre objetos materiales y tangibles. Las segundas son susceptibles de ser apropiadas, pero no las primeras. Las segundas son usadas por una persona con exclusión de las demás, mientras que las obras intelectuales pueden ser usadas por todos sin excluir a nadie.

El intento de asimilar la propiedad intelectual al resto de propiedades tradicionales, hace inevitable y diaria la ocupación por parte de los ciudadanos.

P2P

La industria musical y cinematográfica ha emprendido una campaña de persecución contra los usuarios de estas redes. Este ataque pretende justificarse en que no hay nada que reprochar al hecho de morir matando. Una industria se desmorona y nadie puede recriminarle que el instinto de supervivencia haga que se lleve a unos cuantos inocentes por delante, ya sean niños o ancianos. Sin embargo, lo cierto es que esta estrategia ya se trazaba desde 1999 y en ambientes de optimismo por el ascenso de ventas. En aquellos tiempos la “lucha contra la piratería” era planteada sin pudor como una simple estrategia más para seguir creciendo económicamente. En la 10ª conferencia anual de la música latina organizada por Billboard los mercaderes de cultura se dieron palmaditas en la espalda congratulándose por las cifras record obtenidas por la música latina en EEUU y por “la perspectiva de que hay terreno para un crecimiento aún mayor”. En medio de la celebración, Dopico, director del departamento de música latina de la RIAA, planteó que una “actitud agresiva contra la piratería” podría “incrementar el volumen de ventas”.

Las redes P2P y los artistas musicales

Con el contrato discográfico el artista cede al productor el derecho a fijar su interpretación y el derecho a reproducir, distribuir y comunicar públicamente esas fijaciones. El royaltie es el precio de ganga por el que contratarás con la discográfica y que consiste en un porcentaje de los beneficios obtenidos por la venta de discos. El porcentaje no suele pasar del 8%, lo que te deja una cantidad suficiente para alimentarte siempre que sea a base frutos secos.
El editor, una especie de manager de los autores que por lo general está vinculado a una discográfica, se hace titular de tus derechos de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación, y se encarga de "mover" tu obra a cambio de un porcentaje de los beneficios que genere. Ese porcentaje suele ser del 50%.

Hay quien confunde la música con su soporte. La música está mejor que nunca porque nunca tuvo esta difusión. Además económicamente tampoco se puede decir que le vaya mal. Todos los conceptos por los que se gana dinero a través de la música están experimentando más ingresos al mismo ritmo al que crecen los melómanos. El merchandising, la venta de revistas especializadas, los derechos generados por la comunicación pública de las obras y, sobre todo, los conciertos que han aumentado en los últimos cinco años en casi un 80%. De hecho, la SGAE cerró su penúltimo ejercicio con una recaudación de 300’76 millones de euros, que es el record absoluto de esta entidad en toda su historia. El año siguiente batió su propio record.

La encuesta Pew Internet and American Life Project dice que la mayoría de los músicos de EEUU cree que desde que existe Internet ganan más dinero que nunca. Del estudio “Ingresos de los artistas y ’copyright’; una revisión de datos de las industrias musicales alemana y británica en el contexto de las nuevas tecnologías” se deduce que la base económica que sustenta al 90% de los músicos de los que nunca se habla, son las fuentes indirectas como la docencia, las conferencias y los conciertos. Si eso es así, para ese 90% es un buen negocio el descenso de la venta de discos a cambio de la popularidad que consiguen a través de los intercambios en Internet que hacen que aumenten todos los demás conceptos, que conforman su verdadero sustento. El último estudio relevante es del Rufus Pollock, que asegura que con el intercambio en P2P el 25% de los músicos correspondiente a los que más ventas tienen venden ahora menos pero que el 75% restante venden ahora más.

Hace unos meses algunos músicos como Ivan Ferreiro declararon que la difusión de la música por Internet les beneficiaba porque aumentaba el número de directos. ¿Cómo reacciona la industria ante esta osadía de dar tu opinión y decir qué te favorece y qué no? La reacción es sencilla: obligarte por contrato a pensar distinto. No son pocos los contratos discográficos y editoriales que incluyen actualmente una cláusula que obliga al artista y al autor a hacer “campaña contra la piratería”. La justificación que dan desde algunos sectores es que hay algunos músicos que están posicionándose a favor de las descargas y nada mejor que parar la disidencia por contrato.

Las redes P2P, el Código Penal y la actual Ley de Propiedad Intelectual

Como sabemos en España diferentes campañas aseguran que la descarga de obras intelectuales es delito. Según un artículo reproducido en la web de la ACAM, “hacer una copia de un CD para dársela a otra persona (a un amigo) o mandarle las canciones por e-mail sí es una práctica penalmente perseguible. [...] "Asimismo, tampoco está permitido difundir la música sin permiso del autor. Podría castigarse penalmente, por ejemplo, poner CD´s grabados en una fiesta". Como puede comprobarse, no se refiere a una fiesta que tenga necesariamente un fin lucrativo, sino que tu fiesta de cumpleaños podría valer para asignarte una celda a pensión completa. Como saben los que algo saben de Derecho Penal, si una práctica es generalizada no puede ser nunca delictiva. Los Códigos Penales que no han sido escritos por el Tercer Reich no se encargan de excluir a sectores sociales completos, sino que solo están previstos para esos pocos que deciden hacer lo que la sociedad ha resuelto considerar como claramente repudiable.

Descargar obras intelectuales de una red P2P no es delito si se carece de ánimo de lucro. El ánimo de lucro al que se refiere el artículo 270 CP no puede interpretarse de forma amplia de tal manera que exista sólo con el hecho de que obtengas cualquier provecho, ganancia o utilidad. Hay que recordar que el Código Penal se rige por los principios de intervención mínima y de proporcionalidad.

Es cierto que existen sentencias del Tribunal Supremo que interpretan el lucro como cualquier beneficio, ventaja o utilidad que algo te reporte pero también lo es que esas sentencias a las que apelan tantas veces los juristas de la industria discográfica y cinematográfica se han dictado mayoritariamente en casos de hurtos o robos. En esos casos es obvio que no sirve de nada defenderte alegando que no tenías ánimo de lucro porque el Ferrari que has robado era para tu propio uso y no para venderlo. El coche te reporta un evidente incremento patrimonial y, por lo tanto, ese beneficio, ventaja o utilidad que te aporta el coche es, en sí mismo, un lucro. Ese razonamiento no puede trasladarse sin más del mundo físico a las copias. No eres más rico por realizar una copia, tu patrimonio es el mismo aunque te pases la noche descargando discos.

Esa teoría que interpreta el lucro de forma expansiva desemboca en conclusiones absurdas. De seguir este razonamiento el derecho de copia privada sería impracticable puesto que toda copia sería delictiva porque siempre te daría alguna utilidad. Del mismo modo, y continuando con esa lógica, debe concluirse que el derecho de copia privada es aquel que permite al ciudadano realizar todas aquellas copias que no le sirvan para nada, que es algo así como tener el derecho a beber aire, el derecho a curarte la enfermedad que no padeces o el derecho a abrigarte cuando hace calor.

Queda por analizar si la descarga mediante redes P2P, pese a no ser un delito, incumple la Ley de Propiedad Intelectual. En ese caso habría que distinguir dos supuestos: aquellas copias que se realizaron con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley de Propiedad Intelectual y las que se hicieron con posterioridad a esa fecha. En mi opinión las primeras son absolutamente legales al estar incluidas dentro del derecho a la copia privada establecido en el antiguo artículo 31.2 LPI. Coincide con esta postura la reciente sentencia del Juzgado de lo Penal nº 3 de Santander que, aunque no habla expresamente de descarga mediante P2P, declaró como hecho probado que el acusado descargaba obras intelectuales de Internet que después ofrecía o cambiaba a otros usuarios de Internet y en todo caso sin mediar precio. Ante esos hechos probados la jueza estima que no existe delito y además entiende que esa actividad se incluye en el derecho a la copia privada. Por lo tanto, según esta sentencia esa conducta tampoco contraría la LPI.

Sin embargo, las copias realizadas con posterioridad a la entrada en vigor de la nueva LPI, aun no siendo delictivas por no concurrir el ánimo de lucro, se encuentran en una situación jurídica mucho más delicada que hace unos meses. La reforma de la LPI establece ahora que se considera copia privada únicamente aquellas que se hagan “a partir de obras a las que haya accedido legalmente”. Esta definición, por su vaguedad, deja en una total inseguridad jurídica a los usuarios de estas redes. Habrá que esperar por tanto a ver qué interpretación hacen los jueces de la expresión “acceso legal”. Además de ello, la inclusión del nuevo derecho de puesta a disposición, parece haberse incluido expresamente para considerar comunicación pública no autorizada, y por tanto ilegal, la subida de datos automática que se realiza desde este tipo de redes de forma simultánea a la descarga.

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